1. Η κατάργηση των νόμιμων βασανιστηρίων και οι ερμηνείες της
Τα βασανιστήρια αποτέλεσαν για αιώνες ένα μέσο "νόμιμης απόδειξης" στην ποινική δίκη, το οποίο χρησιμοποιούνταν ευρέως στα νομικά συστήματα πολλών ευρωπαϊκών χωρών. Η νομική θεωρία προσπάθησε από τον 13ο αιώνα να ρυθμίσει λεπτομερειακά (και να περιορίσει) τη χρήση των βασανιστηρίων. Οι νομικοί όριζαν το βασανισμό (tortura, quaestio) ως μέσο απόκτησης αποδείξεων για την ενοχή του κατηγορουμένου. Η πρόκληση σωματικού πόνου είχε σκοπό να αποσπασθεί μια ομολογία, να μαρτυρήσει ο ύποπτος εναντίον του εαυτού του. Ένας καταλανός νομικός γράφει το 1424: "τα βασανιστήρια είναι ένα μέσο που χρησιμοποιεί ο δικαστής για να διαπιστώσει την αλήθεια (...) από το στόμα του εγκληματία" [1] .
Τα βασανιστήρια ως μέσο απόδειξης έπεσαν σταδιακά σε αχρησία τον 17ο αιώνα και καταργήθηκαν στις περισσότερες ευρωπαϊκές χώρες ανάμεσα στο δεύτερο μισό του 18ου και στις αρχές του 19ου αιώνα. Η πρώτη χώρα που προέβη σε πλήρη κατάργησή τους ήταν η Πρωσία το 1756 με εντολή του Φρειδερίκου του Μεγάλου. Στη Γαλλία η ολοκληρωτική κατάργηση επήλθε το 1788. Η διαδικασία κατάργησης γνώρισε πάντως αντιστάσεις, όπως δείχνει το ότι το κράτος της Βάδης αποφάσισε την κατάργηση μόλις το 1831, ενώ σε πολλές χώρες εκτός Ευρώπης τα βασανιστήρια συνέχισαν να προβλέπονται ως νόμιμα -ή πάντως "ανεκτά"- μέσα ποινικής απόδειξης σε ολόκληρο τον 19ο αιώνα [2] .
Πριν από τη νομοθετική κατάργηση διεξήχθη στην Ευρώπη μια μεγάλη ακαδημαϊκή και πολιτική συζήτηση, στην οποία υποστηρίχθηκαν θέσεις τόσο υπέρ όσο και κατά των βασανιστηρίων. Άλλοι συγγραφείς θεωρούσαν τα βασανιστήρια ως αναγκαίο κακό προκειμένου να τιμωρηθούν οι εγκληματίες και άλλοι τόνιζαν ότι ο βασανισμός είναι απάνθρωπος και δεν συμβάλλει στην καλή λειτουργία της ποινικής δίκης [3] .
Στον 20ο αιώνα διατυπώθηκαν διάφορες απόψεις για τους λόγους που οδήγησαν στην κατάργηση του νόμιμου βασανισμού. Η πιο παραδοσιακή αναπαράγει τα επιχειρήματα των Διαφωτιστών και ισχυρίζεται ότι η κατάργηση είναι, από κοινωνική άποψη, ένδειξη πολιτισμού, προόδου και ευαισθητοποίησης απέναντι στον πόνο και στην κακή μεταχείριση. Από την άποψη διαμόρφωσης της ποινικής δίκης, η κατάργηση των βασανιστηρίων αντιμετωπίζεται ως τελειοποίηση του συστήματος αποδείξεων. Αυτές τις αντιλήψεις βρίσκουμε στις περισσότερες νομικές εργασίες για τα βασανιστήρια, συμπεριλαμβανομένων και μερικών προσφάτων (π.χ. Quanter 1900, Helbig 1926, Ullmann 1944, Tomas y Valiente 1994).
Στο έργο του Foucault συναντούμε μια προσπάθεια αμφισβήτησης αυτής της ερμηνείας. Ο Foucault εξετάζει κυρίως το μετασχηματισμό των μορφών ποινικής τιμώρησης στο Παλιό Καθεστώς (ancien regime) και την "ψυχολογική μεταρρύθμιση" της φυλακής στο 19ο αιώνα. Αυτός ο μετασχηματισμός συνδέεται με το ότι ο έλεγχος του σώματος του "εγκληματία" δεν είναι πλέον καθοριστικός. Η εξουσία ασκείται πάνω του λιγότερο με το φυσικό καταναγκασμό και περισσότερο με τη δράση πειθαρχικών θεσμών, δηλαδή με την ανάπτυξη μιας τεχνολογίας πειθάρχησης (Foucault 1975, 75 επ., 106 επ., 233 επ.).
Οι νέοι κανόνες της "τιμωρητικής εξουσίας" που συνδέονται με την επικράτηση του νομικού Διαφωτισμού επιφέρουν μια καθοριστική αλλαγή στη σύλληψη της δικονομικής αλήθειας. Η διαπίστωση ενός αδικήματος πρέπει να ακολουθεί τους γενικούς κανόνες διαπίστωσης της αλήθειας και όχι τα δικονομικά πλάσματα του Παλιού Καθεστώτος. Για το Διαφωτισμό, η αλήθεια πρέπει να είναι "ορθή", αναμφίβολη και να μη συγχέεται με την υποψία ενοχής. Αυτό σημαίνει ότι η αλήθεια γύρω από ένα έγκλημα μπορεί θεωρηθεί νομικά αποδεδειγμένη μόνον εάν υπάρχει απόλυτη βεβαιότητα. Κατά συνέπεια, ο κατηγορούμενος θεωρείται αθώος μέχρι την απόδειξη της ενοχής του και τη συνακόλουθη επιβολή ποινής. Αν όμως ληφθεί ως αφετηρία η αρχή της αθωότητας, τότε δεν μπορεί να γίνουν αποδεκτά τα βασανιστήρια (ενός αθώου!), αφού ο βασανισμός έχει το χαρακτήρα ποινής και, όπως θα δούμε, προϋποθέτει μια διαφορετική σύλληψη της αλήθειας γύρω από την ενοχή (Foucault 1975, 99/100).
Ο Langbein στηρίζει την ερμηνεία της κατάργησης των βασανιστηρίων στους μετασχηματισμούς που γνωρίζει το "παλιό" ποινικό σύστημα με τη σταδιακή μεταβολή του συστήματος αποδείξεων και με την ευρεία χρήση νέων τύπων ποινής, ιδίως της φυλάκισης. Η χρήση του νόμιμου βασανισμού ήταν πράγματι ιδιαίτερα "επικίνδυνη" και για τον ίδιο το δικαστή. Αν ο κατηγορούμενος αρνούνταν την κατηγορία στη διάρκεια του βασανισμού -πράγμα όχι σπάνιο αφού η ομολογία συνήθως του στοίχιζε τη ζωή- ο δικαστής ήταν υποχρεωμένος να τον αθωώσει. Ο βασανισμός "καθάριζε" τις αποδείξεις που είχαν συλλεγεί εναντίον του (purgatio). Έτσι ο βασανισμός εμφάνιζε δυσλειτουργικά στοιχεία και από την πλευρά της επιδίωξης τιμώρησης. Γι' αυτό τα δικαστήρια θα πάψουν σταδιακά να τον χρησιμοποιούν εισάγοντας μορφές "ελεύθερης εκτίμησης" των αποδείξεων και "κατά συνείδηση" απόφασης του δικαστή (Langbein 1977).
Για την κατανόηση αυτής της προσέγγισης πρέπει να αναφέρουμε ότι από το 13ο έως τον 18ο αιώνα ίσχυε στις περισσότερες ευρωπαϊκές χώρες το σύστημα των "νόμιμων αποδείξεων". Βασικός κανόνας ήταν ο χωρισμός των αποδείξεων σε πλήρεις και σε ατελείς (ημιαπόδειξη, ενδείξεις, τεκμήρια ενοχής). Για την επιβολή της "τακτικής ποινής" (που ήταν συνήθως η θανατική) απαιτούνταν η "πλήρης απόδειξη". Το δίκαιο καθόριζε δε περιοριστικά τις προϋποθέσεις και τα μέσα της πλήρους απόδειξης: δύο αυτόπτες μάρτυρες, καθολικοί και καλής φήμης, έγγραφα ή δικαστική ομολογία του κατηγορουμένου.
Στην πράξη ο κύριος τρόπος απόδειξης ήταν η δικαστική ομολογία, η οποία πραγματοποιούνταν είτε "αυθόρμητα" είτε μετά από βασανισμό. Όπως προαναφέραμε, αν ο κατηγορούμενος δεν ομολογούσε στα βασανιστήρια, τότε ο δικαστής ήταν υποχρεωμένος να τον αθωώσει. Αυτή η αρχή "κάθαρσης" θα γνωρίσει ωστόσο μια σημαντική εξαίρεση.
Η νομική θεωρία και δικαστηριακή πρακτική προσπάθησε από τον 17ο αιώνα να βγάλει το σύστημα των νόμιμων αποδείξεων από την κρίση αναποτελεσματικότητας χωρίς να εγκαταλείψει τις έννοιές του και τη χρήση των βασανιστηρίων. Αυτό επιδιώχθηκε με την "επιφύλαξη των αποδείξεων". Σύμφωνα με αυτή διατασσόταν ο βασανισμός με δήλωση του δικαστή ότι πιθανή άρνηση του κατηγορουμένου δεν θα έθιγε τις προϋπάρχουσες αποδείξεις (protestatio).
Έτσι ο δικαστής μπορούσε να διατάξει το βασανισμό του υπόπτου χωρίς "κίνδυνο" απώλειας των αποδείξεων, επιβάλλοντας -σε περίπτωση μη ομολογίας- μια ποινή μικρότερη από την προβλεπόμενη. Πρόκειται για την "έκτακτη ποινή" (Fiorelli 1954, 140), η οποία επαφίεται στην κρίση του δικαστή και αποκτά στην πράξη όλο και μεγαλύτερη σημασία. Στη Γαλλία η "επιφύλαξη των αποδείξεων" εισάγεται νομοθετικά με την Ordonnance criminelleτου 1670. Μια εμπειρική έρευνα 2.000 πρακτικών δίκης του 17ου αιώνα έδειξε ότι στο 90% των περιπτώσεων τα βασανιστήρια επιβάλλονταν με τη ρήτρα "επιφύλαξης αποδείξεων" (Pinson-Ramin 1994, 561-563).
Από την άλλη πλευρά η δυνατότητα επιβολής "έκτακτης ποινής" επί τη βάσει ατελών ενδείξεων ενοχής επιτρέπει στο δικαστή να τιμωρήσει έναν ύποπτο χωρίς να καταφύγει στα βασανιστήρια για να επιτύχει ομολογία και άρα χωρίς να διατρέξει τον κίνδυνο "κάθαρσης". Έτσι στο 17ο αιώνα ο βασανισμός πέφτει σε αχρησία στη Γερμανία. Όταν δεν υπάρχουν επαρκείς μαρτυρίες ή άλλες "πλήρεις αποδείξεις", ο δικαστής επιβάλλει κατ' ευθείαν μια "έκτακτη ποινή" ("ποινή υπόνοιας") [4] .
Η θέση του Langbein για τις σταδιακές μεταβολές στο σύστημα των "νόμιμων αποδείξεων" έχει ιδιαίτερη σημασία για την κατανόηση του ποινικού συστήματος στο Παλιό Καθεστώς. Δείχνει ότι για την κατάργηση των βασανιστηρίων καθοριστικός δεν ήταν ο "ανθρωπισμός" ή η "πρόοδος", αλλά η επέκταση της "έκτακτης ποινής" και η αναγνώριση της δυνατότητας του δικαστή να εκτιμά ελεύθερα τις αποδείξεις, χωρίς να περιορίζεται από κανόνες "νόμιμης απόδειξης".
Θα εξετάσουμε εδώ το νομικό και πολιτικό Λόγο που διατυπώνεται στο δεύτερο μισό του 18ου αιώνα διεκδικώντας την κατάργηση των νόμιμων βασανιστηρίων. Το ενδιαφέρον μας θα στραφεί στην ανάλυση των θεμελίων του και των νέων κοινωνικών συνθηκών που οδηγούν στην κατάργηση.
2. Ο Διαφωτισμός και η νέα αντίληψη του ορθού λόγου
Η διαδικασία κατάργησης των βασανιστηρίων συνδέεται με μια σειρά αλλαγών που πραγματοποιούνται στην Ευρώπη του 17ου και 18ου αιώνα. Πρόκειται κυρίως για το ριζικό μετασχηματισμό πολλών επιστημονικών κλάδων και για τις συνέπειες που έχει η οικοδόμηση καπιταλιστικών κοινωνιών στην Ευρώπη (παρά τις μεγάλες διαφορές στο ρυθμό και στον τρόπο εξέλιξης στις διάφορες περιοχές). Αυτές οι αλλαγές είναι -τουλάχιστον έμμεσα- παρούσες στο μεταρρυθμιστικό Λόγο που εκφέρουν για το δίκαιο οι νομικοί και οι πολιτικοί φιλόσοφοι της περιόδου του Διαφωτισμού. Μόνον αν ληφθεί υπόψη αυτό το δεδομένο μπορεί να ξεφύγουμε από την τάση συγγραφής μιας ιστορίας των ιδεών και των θεσμών ξεκομμένης από την ιστορία της κοινωνίας.
Ήδη πριν από την επικράτηση του νομικού Διαφωτισμού εκδηλώνονται στην ευρωπαϊκή ιστορία του δικαίου τάσεις διαμόρφωσης του νομικού συστήματος σε αντιστοιχία με τις αστικές κοινωνικές σχέσεις που αρχίζουν να επιβάλλονται. Αυτό συμβαίνει με τη σχολή του φυσικού δικαίου στην κεντρική Ευρώπη (Pufendorf, Leibniz, Thomasius, Wolff), η οποία πραγματοποιεί μια τομή σε σχέση με τον παραδοσιακό, περιπτωσιολογικό και στραμμένο σε "αυθεντίες" τρόπο νομικής σκέψης.
Ωστόσο το πρόβλημα της ριζικής νομικής μεταρρύθμισης τίθεται μόνον με το νομικό Διαφωτισμό. Είναι γνωστό ότι ο Διαφωτισμός προβάλλει τον ανθρώπινο Ορθό Λόγο ως καθολική αρχή [5], ξεκινώντας από το δεδομένο ότι ο άνθρωπος μπορεί να συλλογίζεται και να αποφασίζει "χωρίς να έχει ανάγκη την καθοδήγηση ενός άλλου". Με βάση αυτή τη θέση, ο Kant θεωρεί ότι με το Διαφωτισμό ο άνθρωπος ξεπερνά την ανηλικότητά του (Kant 1964, 58). Η αυτονομία του Λόγου συνδέεται αναγκαία με την αυτονομία του ατόμου. Για να μπορεί να συλλογίζεται αυτόνομα, ο άνθρωπος δεν πρέπει να καθορίζεται από άλλους στις επιλογές του.
Οι θεωρητικοί του Διαφωτισμού ισχυρίζονται πως όταν το άτομο δεν κατορθώνει να χρησιμοποιήσει τον ορθό Λόγο, αυτό οφείλεται σε εσωτερικά ή εξωτερικά εμπόδια. Πρέπει λοιπόν το άτομο να απελευθερωθεί από αυτά, δηλαδή να ξεπεράσει τις εσωτερικές και τις εξωτερικές δεσμεύσεις. Όταν ο άνθρωπος δεν χρησιμοποιεί το λογικό του, πρέπει να διδαχθεί τη χρήση του, να μορφωθεί. Αυτό εξηγεί τη μεγάλη βαρύτητα που αποδίδουν οι Διαφωτιστές στην εκπαίδευση.
Παράλληλα πρέπει να εξασφαλίζεται η ελευθερία της δημόσιας χρήσης του Λόγουσε όλες τις περιπτώσεις και σε όλα τα πεδία δράσης, διότι η ελεύθερη έκφραση απόψεων αποτελεί μέσο επίτευξης του Διαφωτισμού των ατόμων. Σ' αυτά τα πλαίσια, το δίκαιο πρέπει να έχει ως σκοπό την κατοχύρωση της χρήσης του Λόγου. Η νομιμοποίηση της δημόσιας χρήσης του Λόγου πρέπει δηλαδή να θεμελιώνεται στη νομιμότητά της.
Σ' αυτό το μοντέλο σκέψης, το δίκαιο διαχωρίζεται κατ' ανάγκην από τη θρησκεία και την ηθική. Γι' αυτό και οι διαφωτιστές νομικοί θα καταδικάσουν με τόση αυστηρότητα τη "μεσαιωνική" σύνδεση της θρησκείας με το δίκαιο, όπως αυτή εμφανίζεται στο νομικό Λόγο των εκπροσώπων του "κοινού δικαίου" (ius commune) στη Δυτική και Κεντρική Ευρώπη.
3. Ο χαρακτήρας και η κριτική του "θεοκρατικού" ποινικού δικαίου
Στο "κοινό δίκαιο" ο εγκληματίας αντιμετωπίζεται (και) ως αμαρτωλός. Κυριαρχεί η λειτουργική σύγχυση εγκλήματος και αμαρτήματοςκαι γι' αυτό στην ποινική διαδικασία συναντούμε διαρκώς θρησκευτικές έννοιες και αναφορές. Τα νόμιμα βασανιστήρια αποτελούν χαρακτηριστικό παράδειγμα αυτής της σύνδεσης: ο εγκληματίας-αμαρτωλός ομολογεί την πράξη του, μετά επικυρώνει την ομολογία χωρίς χρήση βασανισμού και οδηγείται "με τη θέλησή" του στην τιμωρία που θα του εξασφαλίσει την κάθαρση, δηλαδή θα τον ξεπλύνει από το στίγμα που δημιουργεί η παράβαση της θείας και ανθρώπινης τάξης. Η επί γης ποινή αποτελεί την αρχή της κάθαρσης, η οποία θα συνεχιστεί με τη μετάνοια και, ενδεχομένως, με τη θεία τιμωρία.
Αυτά θεωρούνται απαράδεκτα από τους διαφωτιστές νομικούς. Αντιμετωπίζονται ως εξωτερικός περιορισμός και ως "εργαλειακή" χρήση του ατόμου, η οποία εμποδίζει τον αυτοκαθορισμό και τη χρήση του Λόγου. Για τους Διαφωτιστές, το δίκαιο του Παλιού Καθεστώτος δεν ανταποκρίνεται στις ανάγκες της καλής κοινωνικής οργάνωσης, διότι δεν τηρεί τις (νέες) αρχές της ορθολογικότητας: ελευθερία, αυτονομία του ατόμου, προβάδισμα του ορθού Λόγου απέναντι στις αυθεντίες.
Το δίκαιο που θεμελιώνεται σε θείες επιταγές ή στην περιπτωσιολογία θεωρείται αναποτελεσματικό και συγκεχυμένο. Επιδιώκεται έτσι να δοθεί στο δίκαιο μια "αυστηρή" μορφή, να επιτευχθεί η συστηματοποίησή του και να περιορισθεί η εξουσία των κρατικών οργάνων με την αναγνώριση δικαιωμάτων και εγγυήσεων στο άτομο. Αυτά συνδέονται άμεσα με τη νέα σύλληψη του ορθού Λόγου, η οποία κατευθύνει την προσέγγιση των Διαφωτιστών. Οι νομικοί κανόνες πρέπει να είναι σαφείς, σύντομοι, συγκεκριμένοι και πάγιοι. Ό,τι δεν αναφέρεται ρητά στο νόμο δεν υφίσταται νομικά. Γι' αυτό προβάλλεται το αίτημα της κωδικοποίησης των νομικών κανόνων σε συστηματικά οργανωμένα σύνολα νόμων [6] .
Το ποινικό δίκαιο ασκεί ιδιαίτερη έλξη στους Διαφωτιστές. Συνιστά, κατά τη γνώμη τους, το πιο αδύνατο σημείο του "παλιού" νομικού συστήματος και τους επιτρέπει να καταδείξουν την αναγκαιότητα της μεταρρύθμισης. Προβάλλεται έτσι ο ισχυρισμός ότι οι νόμοι του Παλιού Καθεστώτος δεν καθορίζουν με σαφή τρόπο τα εγκλήματα, καλύπτουν την αυθαιρεσία του δικαστή, τιμωρούν ως αδικήματα πράξεις που δεν βλάπτουν στο ελάχιστο την κοινωνία (και συχνά αφορούν αποκλειστικά τον εσωτερικό κόσμο του ατόμου) και προβλέπουν ποινές εντελώς ανορθολογικές (εξαιρετικά αυστηρές, δυσεφάρμοστες, μη δικαιολογήσιμες θεωρητικά και βασιζόμενες σε δίκες που δεν παρέχουν εγγυήσεις στο άτομο). Αυτά είναι τα βασικά σημεία της κριτικής που θα ασκήσει ο Beccaria (1986).
Για τους Διαφωτιστές το "παλιό" ποινικό δίκαιο είναι γεμάτο από απάνθρωπα και ανορθολογικά στοιχεία. Σε πλήρη αντίθεση με αυτό, οι Διαφωτιστές θα διατυπώσουν μια σειρά αρχών που αφορούν άμεσα το ποινικό σύστημα. Παράδειγμα αποτελεί η εντελώς διαφορετική αντιμετώπιση της νομικής θεωρίας. Στο "κοινό δίκαιο" οι νομικοί κανόνες συνδέονται αξεδιάλυτα με τις θεωρητικές επεξεργασίες. Οι "νόμοι" δεν αντιπαρατίθενται στο θεωρητικό σχολιασμό, αλλά διαμορφώνονται μέσα από αυτόν. Οι νομομαθείς προτείνουν λύσεις για περιπτώσεις στις οποίες δεν έχουν αναφερθεί οι νόμοι και πραγματεύονται εξαντλητικά τον τρόπο με τον οποίο πρέπει να αντιμετωπίσει ο δικαστής ορισμένο θέμα, αδιαφορώντας για το τι ακριβώς προβλέπει το γραπτό δίκαιο. Και όταν η θεωρία αδυνατεί (ή δεν επιθυμεί) να προτείνει συγκεκριμένη λύση, υποστηρίζει ότι το θέμα επαφίεται στην κρίση του δικαστή, δηλαδή μεταφέρει σ' αυτόν την ευθύνη για τη διεξαγωγή της ποινικής δίκης.
Αυτό συνδέεται με το ότι στο Μεσαίωνα και στους Νεώτερους χρόνους δεν υπήρχαν "ισχύοντες" νομικοί κανόνες με την έννοια της θέσπισής τους από ένα πολιτικό όργανο. Το δίκαιο βασιζόταν στη θεωρητική επεξεργασία στοιχείων του ρωμαϊκού δικαίου, στη Βίβλο και σε πατερικά κείμενα, σε αποφάσεις εκκλησιαστικών οργάνων (κανονικό δίκαιο) και στα -πολύ συχνά ασαφή- τοπικά έθιμα. Οι Ηγεμόνες νομοθετούσαν περιορισμένα και αποσπασματικά και πάντως οι αποφάσεις τους εντάσσονταν στο "κλίμα" του κοινού δικαίου.
Αυτός ο τρόπος διαμόρφωσης του ποινικού δικαίου τέθηκε σε αμφισβήτηση από τους νομικούς του Διαφωτισμού που επεξεργάζονται ένα νομικό σύστημα ανεξάρτητο από θρησκευτικά-ηθικά στοιχεία. Γίνεται έτσι λόγος για την αρχή της νομιμότητας: μόνον οι γραπτοί, σαφείς και σταθεροί νόμοι μπορεί να καθορίζουν τα εγκλήματα και τις απειλούμενες ποινές (Beccaria 1986, 28/9, κεφ. II).
Η ελεύθερη εκτίμηση του δικαστή για την πορεία της δίκης και την ποινή -που εκφράζεται π.χ. με τη μυστικότητα της διαδικασίας ή την επιβολή μιας "έκτακτης" ποινής κατά παρέκκλιση από τη "δικαιοδοτική τάξη" (ordo iudiciarius)- δεν θεωρείται πλέον αποδεκτή. Το ίδιο ισχύει για την ερμηνεία του νόμου η οποία, σύμφωνα με τους Διαφωτιστές, δεν πρέπει να επαφίεται στο δικαστή ή στη θεωρία, αλλά επίσης ανήκει στο νομοθέτη (στο ίδιο, 31, κεφ. IV) και εξασφαλίζεται ιδίως με τη σαφήνεια των νόμων. Η δικαστική εξουσία πρέπει να περιορίζεται στην πιστή εφαρμογή των νόμων, να είναι ανεξάρτητη από τη νομοθέτηση και γενικότερα από την άσκηση κυριαρχίας εκ μέρους του Ηγεμόνα.
Στο "νομικό πολιτισμό" του Παλιού Καθεστώτος οι παραβάσεις και ο τρόπος αντιμετώπισής τους καθορίζονται από παραδόσεις και κείμενα αυθεντίας. Δεν υπάρχουν κώδικες με τη σημερινή έννοια, αλλά μόνον "αποκαλύψεις" μιας τάξης που οι θεολόγοι και οι νομικοί περιγράφουν στα κείμενά τους. Η "αποκάλυψη" αντλείται από νομικά "Σώματα" (corporα) και από θρησκευτικές "Βίβλους" που επικοινωνούν μεταξύ τους. Σύμφωνα με την αντίληψη του Παλιού Καθεστώτος, τα εγκλήματα και οι ποινές, τα αμαρτήματα και τα μέσα μετάνοιας δεν προκύπτουν από επιταγές μιας πολιτικής βούλησης. Είναι ένα πολιτιστικό προϊόν που βασίζεται στην προαναφερθείσα λειτουργική σύγχυση αμαρτήματος και εγκλήματος (Clavero 1990).
Η διαφωτιστική ποινική μεταρρύθμιση έρχεται σε πλήρη ρήξη με αυτή την αντίληψη. Το έγκλημα θεωρείται "κακό" διότι βλάπτει την κοινωνία και όχι για ηθικοθρησκευτικούς λόγους, οι οποίοι θεωρούνται πλέον εξωτερικοί προς τη νομική ρύθμιση (Beccaria 1986, 37/8, κεφ. VII). Πρόκειται για μια γενική "αλλαγή παραδείγματος" στην αντίληψη για την κοινωνία, το δίκαιο και το άτομο, η οποία ασκεί καταλυτική επιρροή στο ποινικό δίκαιο. Η δικαιολόγηση της ποινής βασίζεται πλέον στον ωφελιμιστικό τρόπο σκέψης. Η συμβολική ισχύς της τιμώρησης δεν εντοπίζεται στην "κάθαρση" του ατόμου (και κατ' επέκταση της κοινωνίας) από μια ενοχή μέσα από τον ακρωτηριασμό ή την κακομεταχείριση του σώματος. Και η εκτέλεση της ποινής παύει να είναι δημόσια και "πανηγυρική", δηλαδή παύει να αποτελεί στιγμή συμβολικής επίδειξης της απόλυτης εξουσίας του Ηγεμόνα.
Η ποινή αντιμετωπίζεται ως μέσο τιμώρησης που δεν πρέπει να είναι οδυνηρό (Beccaria 1986, 71 επ., κεφ. XXVII). Η ποινή του θανάτου επικρίνεται και πάντως μεταβάλλεται ο τρόπος εκτέλεσης και η κοινωνική λειτουργία της (βλ. π.χ. στο ίδιο, 74 επ., κεφ. XXVIII). Σκοπός της ποινής είναι να εμποδίσει τις εγκληματικές πράξεις, δηλαδή να αποτρέψει τον εγκληματία αλλά και τους λοιπούς από την πρόκληση νέων "κακών" στην κοινωνία. Για να επιτευχθεί αυτό είναι όμως αναγκαία η πιστή τήρηση και η ανεξαίρετη εφαρμογή του νόμου (στο ίδιο, 45/6, κεφ. XII). Η ποινή είναι χρήσιμη και δικαιολογημένη μόνον όταν επιβάλλεται απαρέγκλιτα σε όλες τις νομοθετικά προβλεπόμενες περιπτώσεις. Έχουμε εδώ μια νέα μορφή σύνδεσης της ιδέας της ποινής με την ιδέα της πρόληψης.
Οι κοινωνίες που εφάρμοζαν το "κοινό δίκαιο" είχαν αξίες και αντιλήψεις εντελώς διαφορετικές από τις "μοντέρνες" και αυτό δημιουργεί δυσχέρειες σε πολλούς ιστορικούς. 'Όσον αφορά το ζήτημα που εξετάζουμε εδώ, οι ιστορικοί του δικαίου αδυνατούν συχνά να κατανοήσουν τις πολιτιστικές παραμέτρους του παρελθόντος, διότι δεν αποσυνδέονται από τη διαφωτιστική θεώρηση, η οποία "κλείνει" τον ορίζοντα κατανόησης του τρόπου λειτουργίας ενός ποινικού συστήματος. Η στιγμή που γίνεται μια μεταρρύθμιση δεν είναι όμως η καταλληλότερη για να γραφεί η ιστορία εκείνου που επιδιώκεται να μεταρρυθμιστεί. Και οι πρωταγωνιστές της δεν είναι οι πιο αξιόπιστοι μάρτυρες.
Αν "διαβάσουμε" το δίκαιο του Παλιού Καθεστώτος μέσα από την οπτική του Διαφωτισμού θα μας φανεί βάρβαρο, αναποτελεσματικό και βαθιά ανορθολογικό. Ωστόσο αυτή η ανάγνωση δεν ανταποκρίνεται στη νομική εμπειρίατου Παλιού Καθεστώτος, δηλαδή στην αντίληψη που είχαν για το δίκαιο αυτό όσοι το βίωναν (διαφορετική αντίληψη για τη ζωή, την παράβαση, το σωματικό πόνο κλπ.). Το "παλιό" δίκαιο χαρακτηρίζεται από "λογική" και ορθολογικότητα εντελώς διαφορετικές από εκείνες που ενέπνεαν τους μεταρρυθμιστές του Διαφωτισμού.
Μια από τις κριτικές των διαφωτιστών στο ποινικό δίκαιο αφορούσε την άνιση μεταχείριση των ατόμων ανάλογα με την κοινωνική τους θέση. Προβλήθηκε έτσι το αίτημα της νομικής ισότητας απέναντι στο νόμο, προκειμένου να αρθεί η "αδικία". Ωστόσο τα προνόμια στο ποινικό δίκαιο δεν αποτελούσαν παρά συνέπεια της εν γένει διαφοροποιημένης μεταχείρισης σε μια κοινωνία με παγιωμένες κοινωνικές τάξεις, δηλαδή ήταν έκφραση μιας αντίληψης για την "τάξη" και το "ορθό" που εσωτερικά νομιμοποιούνταν όσο και η σημερινή.
Η έννοια της ισότητας που χρησιμοποιούσαν οι Διαφωτιστές ήταν άγνωστη στους ανθρώπους προηγούμενων κοινωνιών και άρα το δίκαιο δεν παραβίαζε, αλλά απλά αντανακλούσε κυρίαρχες πρακτικές. Εκτός αυτού, στα πλαίσια του "παλιού" δικαίου αναπτύσσονταν μηχανισμοί που κατά κάποιο τρόπο αντιστάθμιζαν τα προνόμια των κυρίαρχων τάξεων. Αυτό συνέβαινε κυρίως με την ευρεία "ανοχή" απέναντι στην εγκληματικότητα των λαϊκών τάξεων, η οποία περιόριζε στην πράξη τις νομικές διαφορές μεταχείρισης (Foucault 1975, 84-89).
Οι Διαφωτιστές επιδιώκουν αντίθετα, όπως προαναφέραμε, την απαρέγκλιτη εφαρμογή των ποινικών κανόνων και την "εσωτερίκευσή" τους από τους πολίτες. Αυτό συνδέεται με τη διατύπωση και εφαρμογή γενικών αρχών, όπως η ισότητα και η αναλογικότητα μεταξύ ποινής και εγκλήματος. Η ισότητα αποβλέπει στην επιβολή της ίδιας ποινής για όλους όταν το έγκλημα είναι το ίδιο. Η αναλογικότητα επιδιώκει τη διαφοροποίηση των εγκλημάτων ανάλογα με τη βαρύτητά τους: αν οι προβλεπόμενες ποινές είναι παρόμοιες για διαφορετικά εγκλήματα, τότε δεν θα υπάρχει εμπόδιο στη διάπραξη του βαρύτερου (Beccaria 1986, 35 επ., 63/4, κεφ. VI, XXI).
Στη βάση αυτής της προσέγγισης για την ποινή βρίσκεται το ζήτημα της πρόληψης και της εκπαίδευσης των ατόμων. Η ποινή είναι δικαιολογημένη και αναγκαία μόνον όταν το κράτος έχει κάνει τα πάντα για να αποτρέψει την τέλεση του εγκλήματος -και το πιο αποτελεσματικό μέσο πρόληψης είναι η εκπαίδευση (στο ίδιο, 105 επ., 110, κεφ. XLI, XLV).
Οι μεταρρυθμιστές δεν περιορίζονται όμως στη συζήτηση σχετικά με το έγκλημα και την ποινή. Διατυπώνουν και μια σειρά σκέψεων για τη μεταρρύθμιση της ποινικής δίκης, διεκδικώντας την προσαρμογή της στις ανάγκες της υπό διαμόρφωση νέας κοινωνίας. Ως μέσο δίωξης και επιβολής ποινής, η ποινική δίκη συνιστά απειλή για την ελευθερία του υποκειμένου. Γι' αυτό πρέπει να τεθούν ισχυροί περιορισμοί στις εξουσίες του δικαστή.
Στη δίκη του Παλιού Καθεστώτος ο δικαστής ήταν αρμόδιος να απαγγέλλει την κατηγορία, να διεξάγει την ανάκριση, να υπερασπίζεται τον κατηγορούμενο και να λαμβάνει την τελική απόφαση. Αυτή η "σύγχυση των λειτουργιών" που χαρακτήριζε το εξεταστικό σύστημα (inquisitio) δεν θεωρείται πλέον αποδεκτή. Ο κατηγορούμενος πρέπει να ασκεί αυτόνομα το δικαίωμα υπεράσπισης και ο δικαστής δεν πρέπει να συμμετέχει στην ανάκριση ούτε να υποβάλλει σε βασανισμό τους υπόπτους "για να διαπιστώσει την αλήθεια".
4. Η νέα σύλληψη της ποινικής απόδειξης και η κατάργηση των βασανιστηρίων
Η μεταρρύθμιση της ποινικής δίκης δεν είναι νοητή χωρίς μεταρρύθμιση του συστήματος αποδείξεων. Το "παλιό" σύστημα των νόμιμων αποδείξεων βασιζόταν στο ότι το δίκαιο καθόριζε το βαθμό αλήθειας που χαρακτήριζε κάθε αποδεικτικό μέσο. Η αποδεικτική αξία ήταν νομικά δεδομένη και ο δικαστής δεν δικαιούνταν να την αλλοιώσει.
Το ζήτημα είναι εξαιρετικά πολύπλοκο, διότι προβλεπόταν μια ατέλειωτη σειρά εξαιρέσεων ανάλογα με το είδος του εγκλήματος και του αποδεικτικού μέσου. Ωστόσο βασικό κανόνα αποτελεί το ότι ο δικαστής δεν κρίνει την ενοχή ή την αθωότητα με βάση μια "ψυχολογική" εκτίμηση, αλλά ακολουθεί ένα προκαθορισμένο σύστημα "αξίας" των αποδείξεων. Έτσι π.χ. η μαρτυρία ενός καθολικού θεωρείται ανώτερη από εκείνη ενός "άπιστου", ακόμη και αν ο δικαστής θεωρεί πιο πειστική τη δεύτερη. Όταν ο δικαστής σχηματίσει την "πλήρη απόδειξη" με τον προβλεπόμενο τρόπο, οφείλει να επιβάλλει την "τακτική ποινή" (αντίθετα δε, ο δικαστής δεν μπορεί να καταδικάσει τον ένοχο ενόσω δεν κατορθώνει να συλλέξει τις "νόμιμες αποδείξεις", ακόμη και αν είναι αυτόπτης μάρτυρας ενός εγκλήματος). Με άλλη διατύπωση ο δικαστής δεν δικαιούται να εκτιμά ελεύθερα τις αποδείξεις (βλ. π.χ. Alessi Palazzolo 1979, 18-19).
Σ' αυτό το σύστημα οι αποδείξεις δεν συλλέγονται για να κριθεί στο τέλος της δίκης αν ο κατηγορούμενος είναι ένοχος ή όχι. Κάθε επιβαρυντικό στοιχείο αποτελεί καθ' εαυτό μια απόδειξη της ενοχής και η συλλογή πολλών ατελών αποδείξεων οδηγεί στην κρίση για τη συνολική ενοχή με την άθροισή τους. Έτσι π.χ. η ύπαρξη "ημιαπόδειξης" έχει ως συνέπεια ότι ο κατηγορούμενος αντιμετωπίζεται ήδη ως ημιένοχος (και όχι ως αθώος που βαρύνεται με υποψίες ενοχής).
Αυτή η σταδιακή οικοδόμηση της ενοχής του κατηγορουμένου συνδέεται με τη λειτουργία των βασανιστηρίων. Εκτός από μέσο αναζήτησης της "αλήθειας", ο βασανισμός έχει μια πλευρά τιμώρησης, η οποία δικαιολογείται από την αντίληψη για τη βαθμιαία ενοχή. Όταν υπάρχουν ενδείξεις ενοχής, έχουμε έναν "ημιένοχο" και άρα ο βασανισμός αποτελεί τιμωρία δικαιολογούμενη από το βαθμό ενοχής. Εάν υπάρξει ομολογία, τότε επιβάλλεται η προβλεπόμενη "τακτική ποινή". Αν ο βασανισθείς δεν ομολογήσει και αθωωθεί, τότε ο βασανισμός δικαιολογείται ως ποινή αντίστοιχη με το βαθμό ενοχής που είχε προκύψει από τις εναντίον του αποδείξεις.
Οι Διαφωτιστές επέκριναν δριμύτατα το σύστημα των "νόμιμων αποδείξεων" και είναι γνωστή η πολεμική του Βολταίρου ενάντια στο βάρβαρο σύστημα που άθροιζε τα "τέταρτα" και τα "όγδοα" απόδειξης. Οι Διαφωτιστές απορρίπτουν την αριθμητική σύλληψη της απόδειξης, παρότι η νομική θεωρία έχει μεγάλη δυσχέρεια να εγκαταλείψει οριστικά αυτό το σύστημα [7] . Το σίγουρο είναι ότι ο κατηγορούμενος θεωρείται πλέον αθώος μέχρι την απόδειξη του αντιθέτου και ότι αυτή η απόδειξη δεν πρέπει να δοθεί με έναν "αριθμητικό" υπολογισμό. Ο δικαστής πρέπει να εκτιμήσει τις διάφορες ενδείξεις και να κρίνει συνολικά την ενοχή. Σ' αυτό συμβάλλει η αναγνώριση σαφών δικαιωμάτων υπεράσπισης στον κατηγορούμενο και η εφαρμογή ενός συστήματος που διαχωρίζει την απαγγελία κατηγορίας και την αναζήτηση των αποδείξεων από την κρίση του δικαστή.
Για να αλλάξει όμως η θέση του κατηγορούμενου και να περιορισθούν οι εξουσίες του δικαστή στη διεξαγωγή της δίκης, έπρεπε να εγκαταλειφθεί το "παλιό" αποδεικτικό σύστημα. Ο δικαστής αποκτά την ελευθερία εκτίμησης των αποδείξεων: το δικονομικό σύστημα γίνεται πιο ελαστικό ως προς τη δυνατότητα επιβολής ποινής, χωρίς ανάγκη αναζήτησης των δύο "τέλειων" αυτόπτων μαρτύρων και χωρίς εξάρτηση από το εάν ο κατηγορούμενος θα ομολογήσει.
Στο νέο σύστημα η ομολογία χάνει γενικά τη σημασία της. Ο κατηγορούμενος όχι μόνο δεν πιέζεται με σωματικό πόνο να ομολογήσει, αλλά και έχει γενικά το δικαίωμα της μη αυτοκατηγορίας. Αυτό εξασφαλίζεται στα πλαίσια της δίκης με την πρόβλεψη ότι η ομολογία --ακόμη και αν είναι αυθόρμητη-- δεν αποτελεί πλέον λόγο καταδίκης, δηλαδή δεν είναι μέσο απόδειξης με καθοριστική σημασία. Ο κατηγορούμενος γίνεται υποκείμενο της δικονομικής σχέσης, το οποίο μπορεί να ρυθμίζει αυτόνομα τη δράση του, συμπεριλαμβανομένου του δικαιώματος στη σιωπή ή στην πλήρη άρνηση της κατηγορίας. Η κάθε είδους πίεση ομολογίας εκ μέρους του δικαστή ή της αστυνομίας είναι πλέον παράνομη και τιμωρείται.
Οι νομικοί του Διαφωτισμού αμφισβητούν και δύο άλλα χαρακτηριστικά του ποινικού συστήματος στο Παλιό Καθεστώς. Την περιορισμένη εμβέλεια της εφαρμογής του στη πράξη και τη μεγάλη σημασία της άφεσης των ποινών με χάρη του Ηγεμόνα (βλ. Hespanha 1993, 203-272). Σε σχέση με το πρώτο, αναφέραμε ήδη τη διεκδίκηση πλήρους και ανεξαίρετης εφαρμογής των νόμων, η οποία συνδέεται με την επέκταση και πύκνωση του δικτύου ελέγχου ενός εδάφους από κρατικά όργανα. Επιδιώκεται δηλαδή η εκτατικήκαι μαζικήεφαρμογή του ποινικού δικαίου ως μέσου κοινωνικού ελέγχου στη θέση της επιλεκτικής και περιορισμένης εφαρμογής του στο παρελθόν. Πράγματι, στα πλαίσια του "κοινού δικαίου", η ποινική δικαιοσύνη δεν αποτελούσε μηχανισμό που δίωκε και τιμωρούσε όλες τις παραβάσεις. Αυτό ήταν άλλωστε αδύνατο ενόψει της έλλειψης οργάνων και υλικών πόρων που να επιτρέπουν την αποτελεσματική εφαρμογή στην πράξη. Το νόημα (και η δύναμη) του ποινικού δικαίου δεν βρισκόταν στη συστηματική εφαρμογή, αλλά στην ικανότητά του να εκφράζει τις αξίες εκείνης της εποχής και να οργανώνει συμβολικές πράξεις καταδίκης του "κακού" και ανταμοιβής του "καλού" μέσα από τη σύνδεση εγκλήματος και αμαρτίας και με την ταύτιση της εικόνας του Θεού με το πρόσωπο του Ηγεμόνα.
Όσον αφορά τη λειτουργία της χάρης, οι διαφωτιστές νομικοί θα την επικρίνουν ως ασύμβατη με την ωφελιμιστική θεμελίωση και λειτουργία της ποινής: όταν υπάρχει καταδίκη, η ποινή πρέπει να εκτελεσθεί το ταχύτερο δυνατό και χωρίς αποκλίσεις για να γίνει σαφής άμεσα και γενικά η σχέση εγκλήματος/ποινής. Αν δε η επιβολή ποινής είναι άδικη, τότε πρέπει να αλλάξει ο νόμος και όχι να απονεμηθεί χάρη.
Η χάρη είχε σημασία σε ένα σύστημα, όπου ο Ηγεμόνας εμφανιζόταν ως "πατέρας" των υπηκόων του, όπου δηλαδή οι αποφάσεις αποτελούσαν συνδυασμό της απόλυτης δικαιοσύνης με την ατέλειωτη αγάπη, της θείας οργής με τη συγγνώμη και όπου --πιο ρεαλιστικά-- δεν ήταν δυνατόν να εκτελεστεί η ποινή του θανάτου στις εξαιρετικά πολυάριθμες περιπτώσεις που την προέβλεπαν τα νομοθετικά κείμενα [8] .
Όσον αφορά τέλος τα νόμιμα βασανιστήρια, οι Διαφωτιστές ασκούν σκληρότατη κριτική χωρίς να προσθέτουν νέα επιχειρήματα εναντίον της χρήσης του βασανισμού ως αποδεικτικού μέσου. Η "βαρβαρότητα", η "αναποτελεσματικότητα" και η "έλλειψη νομιμοποίησης" είναι στοιχεία κριτικής για τα βασανιστήρια που συναντώνται ήδη στους νομικούς του "κοινού δικαίου". Όλοι έχουν συνείδηση ότι η χρήση του βασανισμού με σκοπό τη διαπίστωση της αλήθειας είναι ένα μέσο επικίνδυνο και δύσκολα νομιμοποιούμενο, τόσο σε σχέση με τον κατηγορούμενο που τον υπομένει όσο και σε σχέση με την αποτελεσματικότητα του μέτρου για τη δίωξη των εγκλημάτων. Σύμφωνα με μια ρωμαϊκή ρήση που επαναλαμβάνουν συχνά οι μεσαιωνικοί νομικοί, τα βασανιστήρια είναι "πράγμα εύθραυστο και επικίνδυνο" [9] .
Οι Διαφωτιστές θεμελιώνουν έτσι την κριτική τους σε επιχειρήματα συγγραφέων του 17ου αιώνα, οι οποίοι επέκριναν συστηματικά τα βασανιστήρια, χωρίς ωστόσο να προτείνουν την κατάργησή τους (Spee, Graevius, Meyfarth, Matthaeus). Εκείνο που αλλάζει στους Διαφωτιστές δεν είναι η ουσία, αλλά η δομή της επιχειρηματολογίας: η αναφορά σε γενικές αρχές, σε αντίθεση με την περιπτωσιολογία των συγγραφέων του "κοινού δικαίου". Διαφοροποιούνται επίσης στη ριζοσπαστικότητα των συμπερασμάτων (κατάργηση των βασανιστηρίων και της "νόμιμης απόδειξης" εν γένει). Οι Διαφωτιστές δεν ασκούν κριτική σε μια μόνο πλευρά του ποινικού δικαίου -ούτε προτείνουν απλά τον περιορισμό και τον έλεγχο του βασανισμού, όπως έκαναν πολλοί συγγραφείς του κοινού δικαίου. Προτείνουν την κατάργηση ολόκληρου του "παλιού" συστήματος ποινικής τιμώρησης. Έτσι η νέα κριτική στα βασανιστήρια εντάσσεται σε μια διαφορετική αντίληψη για τις λειτουργίες της τιμώρησης: στην εκκοσμίκευση της ηθικής και του δικαίου, δηλαδή στον αποχωρισμό τους από τη θεολογία (Fiorelli 1954, 222-259, Jerouschek 1998, 662 και 671-673).
Γι' αυτό και έχει απόλυτο δίκαιο ο Foucault όταν γράφει ότι για να μετατραπεί η ποινική καταστολή σε γενική και "ομαλή" λειτουργία κοινωνικού ελέγχου (σε αντιστοιχία με τις ανάγκες των δημιουργούμενων αστικών κοινωνιών στα τέλη του 18ου αιώνα) είναι αναγκαία η αλλαγή του νομικού Λόγου. Ως αφετηρία πρέπει να ληφθεί ένας "ανθρώπινος" και "ήπιος" λόγος που να επιτρέπει τη γενίκευση και την αποτελεσματικότητα της τιμώρησης με κέντρο τον νέο κοινωνικό πρωταγωνιστή, το άτομο-υποκείμενο.
Από το 18ο αιώνα σημειώνεται αύξηση της εγκληματικότητας που στρέφεται κυρίως κατά της ιδιοκτησίας. Πρόκειται για τη μαζική εγκληματικότητα των λαϊκών τάξεων που δημιουργεί την ανάγκη "προστασίας της κοινωνίας" και αποτελεσματικής καταστολής/"αναμόρφωσης". Αυτή η εξέλιξη οδηγεί στην εντατικοποίηση και στην αλλαγή του ποινικού συστήματος με θεωρητική βάση τα αιτήματα που εκφράζουν οι Διαφωτιστές.
Η επιλεκτικότητα εφαρμογής και ο συμβολικός χαρακτήρας του "παλιού" δικαίου αντικαθίστανται από τη συνεπή και ανεξαίρετη εφαρμογή. Τη μυστικότητα της διαδικασίας και την παντοδυναμία του δικαστή-ανακριτή διαδέχεται η δυνατότητά του να εκτιμά ελεύθερα τις αποδείξεις. Και η "βάρβαρη" αντίδραση δίνει τη θέση της στην "ηπιότητα" ενός μεθοδικού ελέγχου. Ό,τι εμφανίζεται δηλαδή ως πρόοδος και "ανθρωπισμός" δεν είναι παρά μια διαφορετικά οργανωμένη οικονομία της εξουσίας τιμώρησης [10] .
Acevedo, de A. M. 1817: Ensayo acerca de la tortura o cuestion del tormento(1770), Madrid
Alessi Palazzolo, G. 1979: Prova legale e pena: la crisi del sistema tra evo medio e moderno, Napoli
Beccaria, C. 1986: De los delitos y de las penas(1764), Madrid
Callμs, J. 1556: Margarita Fisci(1424), Barcinonae
Cassirer, E. 1932: Die Philosophie der Aufklarung, Tubingen
Castro, P. de. 1778: Defensa de la Tortura, Madrid
Clavero, B. 1990: "Delito y pecado. Nocion y escala de transgresiones", in: F. Tomas y Valiente et al., Sexo barroco y otras transgresiones premodernas, Madrid, 57-89
Falk, U. 1992: "Der 'Endzweck der Justiz'. Zur Entwicklung des gemeinrechtlichen Strafverfahrens in der Spatphase der Hexenverfolgung", in: P. Neve/Ch. Coppens (επιμ.), Vortrage gehalten auf dem 28. Deutschen Rechtshistorikertag, Nijmegen, 127-144
Fiorelli, P. 1954: La tortura giudiziaria nel diritto comune, II, Milano
Foucault, M. 1975: Surveiller et punir. Naissance de la prison, Paris
Helbig, F. 1926: Die Tortur. Geschichte der Folter in Kriminalverfahren aller Zeiten und Volker, β' εκδ. με επιμ. M. Bauer, Berlin
Hespanha, A. M. 1993: La gracia del derecho. Economia de la cultura en la sociedad moderna, Madrid
Jerouschek, G. 1998: "Thomasius und Beccaria als Folterkritiker. Uberlegungen zur Kritikpotential im kriminalwissenschaftlichen Diskurs", Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft,110, 658-673
Kant, I. 1964: "Respuesta a la pregunta Que cosa es la ilustracion?" (1784), in: I. Kant, Filosofia de la historia, Buenos Aires
Langbein, J. 1977: Torture and the Law of the Proof, London
Pinson-Ramin, V. 1994: "La torture judiciaire en Bretagne au XVIIe siecle", Revue d'histoire du droit, 72, 549-568
Quanter, R. 1970: Die Folter in der deutschen Rechtspflege sonst und jetzt(1900), Aalen
Schaffstein, F. 1989: "Verdachtsstrafe, auίerordentliche Strafe und Sicherungsmittel im Inquisitionsprozess des 17. und 18. Jahrhunderts", Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft, 101, 493-515
Tomas y Valiente, F. 1994: La tortura en Espana, Barcelona
Ullmann, W. 1944: "Reflections on Medieval Torture", Juridical Review, 56, 123-137
Wesel, U. 1997: Geschichte des Rechts, Munchen
[2] Για την κατάργηση των βασανιστηρίων σε διάφορες χώρες βλ. Fiorelli 1954, 259-273, Wesel 1997, 393-394, Pinson-Ramin 1994, 550 και 568. Αναφερόμαστε σε "πλήρη κατάργηση", διακρίνοντάς την από τη μερική κατάργηση που επήλθε σε ευρωπαϊκές χώρες νωρίτερα, περιορίζοντας τα βασανιστήρια στο έγκλημα προσβολής του Θεού ή του Βασιλιά (crimen laesae maiestatis).
[3] Χαρακτηριστική είναι η πολεμική που διεξήχθη στο δεύτερο μισό του 18ου αιώνα στην Ισπανία ανάμεσα στον Alfonso de Maria Acevedo και στον Pedro de Castro. Ο πρώτος δημοσίευσε το 1770 στα λατινικά ένα έργο που επέκρινε σκληρά τα βασανιστήρια. Οχτώ χρόνια αργότερα ο δεύτερος θεωρεί ότι οι κριτικές του Alfonso είναι αδικαιολόγητες και δημοσιεύει, με την υποστήριξη του δικηγορικού συλλόγου της Μαδρίτης, ένα έργο με τίτλο Defensa de la tortura (Acevedo 1817, Castro 1778). Βλ. για την αντιπαράθεση αυτή Tomas y Valiente 1994, 126 επ.
[4] Jerouschek 1998, 665 και 671. Για την "έκτακτη ποινή" και την κρίση του συστήματος των νόμιμων αποδείξεων βλ. αναλυτικά Schaffstein 1989.
[5] Για την επιρροή που άσκησε ο ορθολογισμός του 17ου αιώνα στο διαφωτιστικό ορθολογισμό και για τις μεταξύ τους διαφορές, βλ. Cassirer 1932, 5 επ.
[6] Παίρνουμε εδώ ως σημείο αναφοράς το μοντέλο του Beccaria, διότι είναι το πιο τολμηρό στα πλαίσια του νομικού Διαφωτισμού και εκείνο που εξετάζει με τον πιο σφαιρικό τρόπο την ποινική μεταρρύθμιση.
[7] Βλ., με αναφορά στους δισταγμούς του Beccaria, Jerouschek 1998, 669 και 671. Αλλοι γνωστοί μεταρρυθμιστές, όπως ο Filangieri, πρότειναν ένα σχήμα που συνδύαζε τις "νόμιμες αποδείξεις" με την ελεύθερη κρίση του δικαστή.
[8] Όταν ο Φρειδερίκος ο Μέγας της Πρωσσίας πληροφορήθηκε με τι συχνότητα προβλεπόταν η θανατική ποινή στην Πορτογαλία στη συλλογή νόμων του 1603 που είναι γνωστή με το όνομα Ordenacoes Filipinas, ρώτησε αν έχει μείνει κάποιος ζωντανός άνθρωπος στη χώρα (Hespanha 1993, 212).
[9] Το θέμα αναλύεται στην δημοσίευση διδακτορική διατριβή μου με θέμα τα νόμιμα βασανιστήρια στην Ιβηρική Χερσόνηση των νεώτερων χρόνων (Πανεπιστήμιο Saarland, ΟΔΓ).
[10] Foucault 1975, 83-84 και 92-105, Falk 1992, 138-144.